投资担保行业的发展现状及经营风险的防控

投资担保行业的发展现状及经营风险的防控 作者：任崇宇 摘要：投资担保行业的发展方兴未艾，为区域经济的繁荣和中小企业的发展提供了有力的资金保障，但经营过程中也存在虚假出资、关联交易、违规吸储等问题，给行业的发展带来重大风险。担保公司在经营中如何规避、化解、防范风险是关乎到生存和发展的重要课题。为此，本文从律师事务的实践中总结了一些风险防控的方案。 关键词：投资担保 行业发展 风险防控 一、前言 担保行业，方兴未艾。近几年，全国范围内投资担保公司如雨后春笋般的出现。地处中原的河南省投资担保公司的数量位居全国前列。做为河南副中心城市洛阳，目前担保公司已达一百多家。担保行业的繁荣，也为律师在该领域施展才能提供了舞台。结合在该行业从事法律实务的体会，我愿与大家一起就该行业有关问题进行探讨和分享。 二、担保行业的兴起 我国中小企业发展的极为突出问题，就是“融资难”！所以，改革开放以来，帮助中小企业增强融资能力，拓展融资渠道，成为各级政府扶持中小企业的重要举措。国家经贸委于2000年8月颁布的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，加快了信用担保体系的建立。财政部也颁布了《中小企业信用担保机构风险管理暂行办法》。《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中小企业促进法》以及《中华人民共和国物权法》的出台，为担保行业和开展担保业务提供了法律制度上的保障，为我国的信用担保市场的健康发展奠定了坚实的基础。 十几年来，由政府控股或参股的各级信用担保公司率先在经济发达地区成立。紧接着，完全民营的投资担保公司开始成为市场主体。近几年，内陆地区的投资担保公司已成蓬勃发展趋势。为促使投资担保行业健康发展，二○○九年二月三日国务院办公厅下发了《进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》，根据此通知，2011年3月8日，由银监会牵头，中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局共七部委共同制定了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称办法）。该办法明确规定：融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。该办法的出台，预示着投资担保公司有了存在的法律上的依据（虽然它在法律层级上仅是行政规章），同时也将投资担保公司定位于了准金融机构。因为按照办法的规定，成立投资担保公司，必须首先取得省级工信部门颁发的经营许可证。 三、担保行业的发展现状 1、基本情况 根据河南省工信厅提供的数据，做为地处中原的河南省，截止到2010年10月，全省担保公司已达1000多家，位居全国前列，其中郑州市有400多家，洛阳有100多家。从这些数据上，我们可以看到全国的担保行业发展的规模。当然，在北京、上海、深圳等地，注册资金几十个亿的巨无霸投资担保公司也有一定数量。就河南省来讲，从最初的凤毛麟角，到如今担保公司数量不断创新，经过近10年的发展，

河南担保行业已经经历了探索阶段，开始逐步走向成熟。 2、基本业务 担保公司最基本的赢利点在于通过银行授信，对贷款企业进行担保，帮助其拿到企业急需资金，担保公司从中收取佣金，也即担保费。然而，由于银行授信的门槛和成本较高，绝大多数担保公司无法取得银行的认可。所以目前担保公司的主营业务仍是与银行没有合作的民间借贷担保业务。 民间借贷从借款主体上大致分为个人借贷以及企业借贷。现行借贷模式中，出资人、借款人与担保公司三方签订借款担保合同，由出资人将资金贷给借款人，担保公司向出资人承担连带担保责任。担保公司同时要求借款人或第三人向担保公司提供反担保，反担保一般采用“.保证、抵押（质押）+公证”的模式，公证机关赋予债权文书强制执行效力，这样一旦发生纠纷，承担担保责任后的担保公司可以去公证处申请执行证书，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，省去了诉讼程序。 目前，因为政府抬高了设立投资担保公司的门槛，使得许多想成立投资担保公司的转而设立门槛较低的投资担保咨询公司、投资公司、投资管理公司。这些公司中有一部分也在经营范围之外从事民间借贷业务。 个人借贷，即担保公司主要采用一对一的模式，一对一模式中出资人（民间称理财客户）和借款客户大多是个人，且借款方的固定资产（主要是房屋）抵押在理财方的名下，公证后去房管局办理抵押、解押登记，手续稍微复杂，但比较正规、安全。 企业借贷，即个人对企业的模式，往往是出资人、借款企业和担保公司签订借款合同，并办理赋予强制执行效力的公证文书，然后借款企业和担保公司签订股权质押、设备抵押、房产抵押等反担保合同，将借款企业的股权质押或者设备、房产抵押给担保公司作为反担保。更多的担保公司还要求借款企业的股东及高管向担保公司提供连带信用保证。一旦借款企业违约，担保公司在代偿以后取得债权人资格，可以直接对借款企业及保证人申请强制执行。 但在实际经营过程中，一些担保公司开展企业验资、增资、票据业务以及大额的短期拆借，这种业务往往利润较高，风险大，一旦一笔大额单子回收出现问题，马上就影响担保公司的正常运转，出资人的资金安全将受很大威胁。 3、存在的主要问题 目前，担保行业的运行中主要存在以下问题： （1）、虚假注资 根据银监会《关于银行金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》，明确规定担保机构与银行合作的条件是注册资本金应在一亿元人民币以上，且必须是实缴资本。同时，还要严格考核担保机构的经营状况和管理层的综合能力，特别是审查担保机构的资产负债等财务状况，防止因担保机构资本金不实、结构不合理或将资本金违规投入资本市场等对银行信贷资金造成风险。但是有的担保公司营业执照上核定的注册资金和实有资金差别较大，相当比例的注册资金都是拆借的，注册完成后就抽出还给出资人，因此，一旦出现大的资金收不回来时，根本无力支付出资人（理财客户）。 （2）、超额担保 根据银监会《关于银行金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》，要求根据实际情况合理确定担保公司具体授信的担保放大倍数。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条和第二十八条的规定， 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融
资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。但由于目前对担保公司管理不到位，有的担保公司和多家银行合作，并对多个借款人进行信用担保，加上彼此之间信息的不对称，只有担保公司自己才知道是否超出本身资本金能够担保的额度，往往担保金额会是自有资金的数十倍甚至上百倍，远远超出法律规定的担保额度，一旦有一笔大的贷款收不回，就面临资金链断裂。 （3）、自己贷给自己，也即关联交易 一些大型企业集团投资开办担保公司，这在洛阳相当普遍。这种担保公司只是自己众多子公司下的一个公司，把钱贷给急需用钱的集团内其他公司，或套出来做暴利生意（炒股、炒房、期货），这种情况对理财客户非常危险，一旦生意垮台，引发连锁反应，则会导致全盘倒塌。甚至有些企业家成立投资担保公司是为了“放大”和“授信”这一特征，为自己的企业和关系客户进行贷款。 （4）、低收高贷 有些担保公司将理财客户的资金吸收进来以自己的名义贷出去，放贷到房地产公司或一些高危行业，担保公司得到的利息可能是给理财客户利息的数倍，赚取中间的高额利润，坐吃利差。这种情况从法律上来讲已经是非法揽储，严重的，构成非法集资，面临刑事制裁。 （5）、超范围经营，违规操作 有的担保公司为了追求超额利润，不惜违规超范围经营甚至从事非法活动。如直接拿出资人的资金去炒地皮，炒房地产，进入股票和基金市场等。今年洛阳有一家担保公司，就因此造成资金链的断裂，引起出资人要求提前收回出资的挤兑。 （6）、经营业务的同质化 如上所述，目前担保公司经营的业务主要是与银行无合作关系的民间借贷业务。《融资性担保公司管理暂行办法》中规定的其他业务如票据承兑担保、项目融资担保、贸易融资担保、信用证担保等开展的非常少，更不用说需经过批准才能开展的诉讼保全担保、投标、预付款、工程履约担保等业务了。 （7）、担保公司普遍缺乏经营和控制风险能力的专业人才 目前河南省大部分担保公司都缺乏高水准的专业队伍，尤其是懂经济、懂金融、懂法律的专业人才。担保品种的设计和开发、担保风险的控制都是依靠专业技术和专家队伍来实现的。专业知识和经验的匮乏，严重制约着担保业的发展。有些担保机构由于管理人员缺乏风险意识和控制风险的有效手段，已出现因代偿过多，而无法正常经营的局面。 （8）、多数担保公司的法人治理结构、各种规章制度不健全。 四、担保公司的风险防控 担保行业从最初无论以前从事什么行业，不管投资人懂不懂担保专业知识，只要有钱投，就能进入担保行业，这种较低的门槛设置，使得这个行业从一开始就存在混乱经营的基因。同时，整个社会信用体系的不完善导致的失信、资本金不足、专业的担保人才严重匮乏等都是担保行业发展的掣肘。在这种背景下，担保公司目前普遍存在的虚假出资、关联交易、违规吸储等违规行为，从长远来看，是一条不归路，需要监管部门和行业自身共同纠正。规范才是担保公司长期稳定发展的唯一出路。对于如何解决这些问题，本人这次不展开论述。从我们律师担任其法律顾问的角度，我就担保公司在经营中如何有效地规避、防范、化解风险提出些建议。因为解决好此问题，担保公司才能谈得上生存与发展。
本人认为，完善的风险评价体系和行之有效的反担保措施是最重要的，谨慎审查、风险评估是为了规避风险，而反担保方式的多样性、有效性能够为担保公司在代偿债务后有效的向被担保人追偿提供保证，未雨绸缪永远比亡羊补牢有效。具体措施如下： 1、担保公司要对被担保企业的经营状况做阶段性跟踪审查，对于不同时期的风险等级要作出相应的评估，并根据评估采取有效措施，风险评估不能仅仅停留在项目启动阶段。 担保公司对于被担保企业的审查，不能仅仅限于项目启动时的调查评价，而应该贯穿始终，专人跟进，发现有还款能力下降、减弱的势头以后，立即采取对应措施，要求被担保企业补强反担保。 2、担保公司应当灵活的对各种反担保资源进行组合、搭配，最大限度的保证自己代偿后向被担保企业及反担保人追偿的能力和权益。 众所周知，担保公司在接受被担保企业的反担保时往往受到不公正待遇，反担保的政策环境比较恶劣，可以抵押给银行的不一定能够抵押给担保公司，例如土地使用权、在建工程等，可以说担保公司是在夹缝中生存。在一般情况下，担保公司所采用的反担保措施都呈现出内容单一、变现能力弱以及可供执行的力度不够等特点，加大了担保公司风险控制的难度。 一家成熟的担保公司，应当逐步降低个人信用保证在反担保中的比重，要进一步要求反担保人提供翔实的、可控的、可变现的实物资产，不能为赚取小额“利润”连成本也无法挽回。担保公司要具备对被担保企业的反担保资源进行组合搭配的创新能力，要通过对各种反担保措施的组合利用，牢牢的控制住被担保企业的还款来源。比如说 被担保企业的仓单、存单、在其他公司的投资收益权以及反担保人拥有的股权都可以作为权利进行质押，担保公司为被担保企业代偿贷款后可就此优先受偿。总之，担保公司要采取比银行更灵活、更变通的反担保手段，保证自己的追偿效果。 3、担保公司应采取有效的追偿手段。 损失已经发生，不管之前的风险评估存在何种纰漏，现在我们的首要目标应该是如何迅速有效地止损，立即启动追偿程序。进入追偿程序后不用急着立即向法院提起诉讼，而应该对被担保公司、提供反担保的个人或公司的资产进行详细的调查，找到一个诉讼成本和收益的平衡点，如果确实有可供执行的动产、不动产，可立即向法院提起申请予以财产保全；如果面临的是一家“空壳”公司，反担保人不见踪影或是名下根本没有可供执行的财产，那就需要委托专人进行更深层次的调查。比如，（1）、可以调查被担保公司股东是否有虚假出资、瑕疵出资、抽逃出资的行为，如果存在，担保公司可以要求股东个人对公司债务承担连带责任，也就是“揭开公司面纱”；（2）、被担保公司注册时是否是在中介公司的参与下共同完成的“空壳”化注册，如果是，可以要求中介公司在被担保公司注册资金范围，对被担保公司债务承担责任；（3）、可以调查提供反担保的个人是否有无偿或低价转让个人动产、不动产、股权、债权的行为，如是，担保公司可以行使撤销权；（4）、如果反担保人有应收未收债权，担保公司还可以行使代位权；（5）、可以调查提供反担保的个人或被担保公司是否有未收回的债权、收益等等。 4、担保公司要优化公司的治理结构，组建专业的风险防控团队，订立严格的风险评估和责任制度，并贯彻到具体项目的操作之中。 上述所列举的种种措施要想落到实处，必须建立起一支高素质的专业队伍，在这个队伍里，要有懂经济的、懂金融的、懂法律的专业人士；同时，还要建立起一套有效运行的法人治理结构，健全各项规章制度，在明确的责权利制度下，大家分工协作，才能真正把控住风险。 结束语： 如何防控风险、健康发展，是摆在担保行业面前的一个现实问题。只有加强管理，把风险识别能力和防御水平作为自身的核心竞争力，才可能在激烈的竞争中实现华丽转身。我们相信，担保行业在未来必将为中小企业和个人融资提供巨大的支撑，愿担保行业有着更为辉煌的明天。